letzte Änderung: 4. November 2012, Rechtsanwälte und Fachanwälte Unterzeichnet der Bauherr ein förmliches Abnahmeprotokoll indem die Abnahme unter Vorbehalt bestimmter aufgezählter Mängel steht, liegt gleichwohl eine rechtserhebliche Abnahme vor. Dies hat sich auch seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01. 01. 2002 nicht geändert. Stellt der Bauherr bei Abnahme Mängel fest, muss er sich daher die grundsätzliche Frage stellen, ob er die Abnahme erklärt oder ob er sie verweigert. Nach § 640 Abs. 1 BGB bzw. Vorbehalt der Mängel im Abnahmeprotokoll. § 12 Nr. 3 VOB/B kann die Abnahme nur noch wegen wesentlicher Mängel verweigert werden. Liegen nach Ansicht des Bauherren solche vor, muss er die Abnahme grundsätzlich verweigern, so er es denn für opportun hält. Das kann er am einfachsten dadurch tun, in dem er ein entsprechendes Abnahmeprotokoll entweder gar nicht unterzeichnet oder ausdrücklich die Verweigerung der Abnahme in das Protokoll einfließen lässt. Ist das Abnahmeprotokoll erst einmal unterzeichnet, wird grundsätzlich auch der Werklohnanspruch des Bauunterneh-mers fällig.
Der Auftraggeber muss sich bei der Abnahme seine Rechte bezüglich der erkannten Mängel – auch soweit sie vom Auftragnehmer nicht anerkannt werden – sowie etwa verwirkter Vertragsstrafen ausdrücklich vorbehalten. Vor der Abnahme erklärte Vorbehalte bezüglich Mängeln müssen ausdrücklich – "deutlich erkennbar" – bei der Abnahme aufrechterhalten werden, BGH BauR 1975, 344 (345). Bezüglich Vertragsstrafen sind solche verfrüht erklärte Vorbehalte sogar grundsätzlich wirkungslos, BGH BauR 1977, 280. Der zur Durchführung der förmlichen Abnahme bevollmächtigte Vertreter kann den Vorbehalt erklären bzw. entgegennehmen, BGH BauR 1987, 92. Unterlässt der Auftraggeber den Vorbehalt trotz Kenntnis der Mängel, verliert er gem. § 640 Abs. Abnahme mängel vorbehalten bedeutung. 2 BGB (gilt auch für den VOB-Bauvertrag) bezüglich der Mängel seine Rechte auf Nacherfüllung, Selbstvornahme bzw. Kostenvorschuss und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen, Rücktritt und Minderung, sowie einen etwa gegebenen Neuherstellungsanspruch. Bezüglich etwa verwirkter Vertragsstrafen verliert er das Recht auf deren Geltendmachung, wenn die Verpflichtung zu deren Vorbehalt bei Abnahme nicht wirksam abbedungen worden ist.
2 BGB ausgeschlossen wird. Sollte sich die Auffassung des OLG Schleswig durchsetzen, wären jegliche Ansprüche auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten im Falle eines fehlenden Vorbehalts bei der Abnahme ausgeschlossen. Die Abnahme wäre hinsichtlich der bereits im Abnahmezeitpunkt vorliegenden Mängel nunmehr von entscheidender Bedeutung, da jegliche Mangelbeseitigung und insbesondere auch der Ersatz der Mangelbeseitigungskosten zwingend die Erklärung eines entsprechenden Mangelvorbehalts voraussetzt. Zwar ist ein solcher Vorbehalt nur in dem Falle erforderlich, dass der Auftraggeber positive Kenntnis vom Vorliegen eines Mangels hat. Die Annahme einer solchen positiven Kenntnis dürfte sich jedoch, wie der vorliegende Fall zeigt, bei offensichtlich zutage tretenden Mängel leicht rechtfertigen lassen. Mit seiner Entscheidung weicht das OLG Schleswig von der bisherigen Rechtsprechung des BGH ab. Im Hinblick hierauf hatte das OLG auch die Revision gegen seine Entscheidung zugelassen. Abnahme mängel vorbehalten copyright. Leider haben die Parteien von der Möglichkeit der Revisionseinlegung keinen Gebrauch gemacht, so dass eine Entscheidung des BGH in dieser Sache nicht zu erwarten steht.
Daher maß das Landgericht Bonn dem Abnahmeprotokoll entgegen seines Wortlauts nicht die Bedeutung einer Abnahmeerklärung bei, sondern deutete es in eine potentielle Teilabnahme um. Diese wiederum käme nicht in Betracht, da die übrige, nicht von den Mängelrügen umfasste Leistung des Unternehmers nicht in sich abgeschlossen und funktionstüchtig sei. Das Gericht meinte, dass eine Abnahme allgemein nur dann in Betracht komme, wenn die Leistung keine wesentlichen Mängel aufweise. Dies folge aus § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB und auch aus § 12 Abs. 3 VOB/B. Wird Abnahme erklärt, ist sie wirksam Dem erteilte das Oberlandesgericht Köln eine deutliche Absage, da das Abnahmeprotokoll zwar tatsächlich etliche Mängel auflistete, die insgesamt "wesentlich" gewesen wären, die Beklagte darin aber trotzdem ausdrücklich die Abnahme erklärt hatte. Abnahme mängel vorbehalten • © copyright. Darin liegt nach Auffassung des OLG eine wirksame Abnahme unter Vorbehalt der aufgelisteten Mängel, mit der sich der Auftraggeber seine (ansonsten nach § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossenen) Mängelrechte weiterhin sichert.
Die vorbehaltlose Abnahme ist in § 640 Abs. 2 BGB geregelt. Hiernach stehen dem Auftraggeber dann, wenn er ein mangelhaftes Werk abnimmt, obwohl er den Mangel kennt, bestimmte Mängelrechte nur dann zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält. In der Praxis fehlt es meistens schon an den Voraussetzungen einer vorbehaltlosen Abnahme, nämlich daran, dass der Auftraggeber den Mangel "kennt". Nach dem Gesetzestext reicht es nicht aus, dass der Mangel erkennbar gewesen wäre und dass er möglicherweise sogar hätte auffallen müssen. Erforderlich ist vielmehr die positive Kenntnis des Mangels. Rechtstipp: Fehlender Mangelvorbehalt bei Abnahme - Baugewerbe ONLINE. Fahrlässigkeit – auch grobe – reicht nicht aus. Darüber hinaus genügt es auch nicht, wenn der Auftraggeber das äußere Erscheinungsbild des Mangels wahrgenommen, also beispielsweise die fehlerhaft gepflasterte Fläche und deren zu geringen Umfang genau betrachtet hat. Er muss vielmehr zusätzlich auch noch um die sich hieraus ergebende Fehlerhaftigkeit des Werkes gewusst, also eine entsprechende Bewertung vorgenommen haben.
Jedoch kann der Bauherr die Frist kurz setzen, im Ausnahmefall kann dies auch mit der Aufforderung an den Unternehmer verbunden werden, sich sofort telefonisch oder per Email zu erklären, ob und wann er die Mängel beseitigt. Tut er dies nicht, sollte der Arbeitgeber zwingend Beweise sichern, bevor er zur Ersatzvornahme schreitet. Andernfalls können Mängel nach deren Beseitigung nicht mehr bewiesen werden. Da der Bauherr nach Abnahme dafür beweispflichtig ist, dass von ihm behauptete und im Wege der Ersatzvornahme – ohne vorherige gerichtliche Beweissicherung – beseitigte Mängel auch tatsächlich vorhanden waren, trägt er das Risiko einer unterlassenen privaten Beweissicherung. Rechtstipp Vorbehalt bei Abnahme Baurecht & Architektenrecht. Da im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens selten Aussicht auf ein kurzfristiges Gutachten besteht, sollte der Bauherr einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zu Rate ziehen. Dieser führt sofort eine private Beweissicherung durch und dokumentiert vor der Ersatzvornahme den akuten Zustand sehr genau.
Rechtstipp Bei vorbehaltsloser Abnahme besteht kein Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten (OLG Schleswig, Urt. v. 18. 12. 2015, Az. 1 U 125/14). Die Kläger (Auftraggeber) erwarben mit notariellem Vertrag vom 02. 05. 2011 von einem Bauträger (Auftragnehmer) eine im Bau befindliche Doppelhaushälfte. In der vertraglichen Baubeschreibung wurde bestimmt:. Die Auftraggeber hatten den Rohbau vor Abschluss des Vertrages besichtigt. Im Erdgeschoss waren bereits Rollladenkästen eingebaut worden, im Obergeschoss befanden sich lediglich Fensterstürze. Am 09. 07. 2011 wurde den Klägern das Haus übergeben. Rollläden waren nur im Erdgeschoss eingebaut, nicht jedoch im Obergeschoss. Ein Vorbehalt wegen irgendwelcher Mangelgewährleistungsrechte erfolgte nicht. Erstmals mit Schreiben vom 09. 2011 rügten die Kläger die Mangelhaftigkeit wegen der fehlenden Rollläden im Obergeschoss. Der Auftragnehmer verweigert den Einbau von Rollläden mit der Begründung, diese seien im Obergeschoss nicht geschuldet.