05. 12. 2017 Bereits am 15. April 2014 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) den Entwurf eines Schreibens zur Verlustabzugsbeschränkung für Körperschaften bekannt gemacht. Nachdem dessen endgültige Veröffentlichung aufgrund der Einführung des § 8d KStG abermals verschoben wurde, hat das BMF am 28. November 2017 (BMF, Schreiben v. Entwurf bmf schreiben 8c kstg mit. 28. 11. 2017, IV C 2 - S 2745-a/09/10002:004) ein überarbeitetes Anwendungsschreiben veröffentlicht, welches das ursprüngliche BMF-Schreiben vom 4. Juli 2008 ersetzt. Das Update wurde infolge der inzwischen ergangenen Rechtsprechung und Gesetzesänderungen lange erwartet. Außerdem nimmt die Finanzverwaltung zur Anwendung des § 8c KStG auf gewerbesteuerliche Fehlbeträge in einem gleich lautenden Ländererlass Stellung. Hintergrund Die im Zuge der Unternehmensteuerreform 2008 eingeführte Regelung des § 8c KStG soll den missbräuchlichen Handel mit leeren Gesellschaftsmänteln verhindern, bei dem durch den Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft deren Verlustvorträge und das damit verbundene Steuerentlastungspotenzial auf den neuen Gesellschafter übergehen und dies, obwohl der Neugesellschafter die Verluste wirtschaftlich nicht erlitten hat (sogenannter "Mantelkauf").
Erforderlich sind Absprachen vor dem Zeitpunkt des Erwerbs, die ein Zusammenwirken der Erwerber "als Gruppe" auch nach dem Erwerb erkennen lassen. Begrüßenswert ist die Lockerung zur Verrechnung eines anteiligen, bis zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs entstandenen Gewinns mit bestehenden Verlustvorträgen. Anders als in der Entwurfsfassung aus 2014 ist es auch nicht mehr nötig, dass für eine Verrechnung des unterjährigen Gewinns das Ergebnis des Wirtschaftsjahres insgesamt positiv ist. Somit ist eine Verlustverrechnung auch dann möglich, wenn nach dem Erwerbszeitpunkt ein negatives Ergebnis steht bzw. sogar wenn bei Betrachtung des gesamten Veranlagungszeitraums ein Verlust erzielt wird. Entwurf bmf schreiben 8c kstg price. Die unterjährige Aufteilung ist "sachlich und wirtschaftlich" zu begründen, wobei vorrangig ein Zwischenabschluss und nachrangig eine betriebswirtschaftliche Auswertung oder eine zeitanteilige Aufteilung herangezogen werden sollen. Maßgebliche Größe zur Bestimmung des Gewinns soll der Gesamtbetrag der Einkünfte sein.
Überraschend ist der Zeitpunkt der Veröffentlichung des BMF-Schreibens und der wenig prominente Verweis ganz am Ende des BMF-Schreibens auf die von dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) festgestellte Verfassungswidrigkeit (Beschluss des BVerfG v. 29. 03. 2017; Az. : 2 BvL 6/11) der Regelung zum quotalen Verlustuntergang (§ 8c S. 1 bzw. Abs. 1 KStG). In den Anwendungsvorschriften wird bestimmt, dass diese Vorschrift für unmittelbare Beteiligungserwerbe von Anteilen an Kapitalgesellschaften vor dem 01. 01. 2016 bis zu einer gesetzlichen Neuregelung vorerst nicht anwendbar ist. Ein Hinweis auf den Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Hamburg (Beschluss v. BMF v. 14.08.2020 - IV C 2 - S 2745-b/19/10002 :002 - NWB Datenbank. 08. : 2 K 245/17) betreffend eine mögliche Verfassungswidrigkeit der Reglung zum vollständigen Verlustuntergang (§ 8c S. 2 bzw. 2 KStG) fehlt gänzlich. Letztlich finden sich im BMF-Schreiben auch keine Ausführungen zu der derzeit von der Anwendung ausgesetzten Sanierungsklausel in § 8c Abs. 1a KStG. Nach den Schlussanträgen vom 20. 12. 2017 verneint der Generalanwalt, entgegen der Auffassung der Europäischen Kommission und des Gerichts der Europäischen Union, das Vorliegen einer unionsrechtwidrigen Beihilfe.
Da gemäß § 10a Satz 10 GewStG auf gewerbesteuerliche Fehlbeträge von Körperschaften § 8d KStG entsprechend anzuwenden ist, wird beabsichtigt, kurzfristig hierzu durch entsprechende gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder die Grundsätze des Anwendungsschreibens zu § 8d KStG auch bei der Gewerbesteuer uneingeschränkt zur Anwendung gelangen zu lassen. In diesem Zusammenhang bittet das BMF die Spitzenverbände in ihren Stellungnahmen um Hinweise für ein mögliches Regelungserfordernis für die Fälle, in denen ausschließlich gewerbesteuerliche Fehlbeträge vorliegen und somit die Feststellung eines fortführungsgebundenen Verlustvortrags nach § 8d KStG für Zwecke der Körperschaftsteuer unterblieben ist. Entwurf bmf schreiben 8c kstg 8b. Zu den Regelungen im Entwurf des BMF-Schreibens im Einzelnen: Zur Anwendung des § 8d KStG wird hinsichtlich des Antragserfordernisses in Rz. 4 klargestellt, dass ein Antrag nach § 8d Abs. 1 Satz 1 KStG für einen Veranlagungszeitraum nur einheitlich für alle schädlichen Beteiligungswerbe gestellt werden kann, welche die Rechtsfolgen des § 8c KStG auslösen.
Ein weiterer kritischer Punkt ergibt sich aus dem Wahlrecht zwischen der Anwendung der Stillen-Reserve-Klausel nach § 8c KStG oder einem Antrag nach § 8d KStG. Reichen bei Anwendung der Stillen-Reserve-Klausel die stillen Reserven nicht aus, gehen die nicht genutzten Verluste unter. Die Zwangsschraube für die Unternehmen bleibt damit auch an dieser Stelle fest angezogen. Dabei wäre eine gewisse Entkrampfung denkbar. Der DStV schlägt vor, dass ein Nachholen des § 8d-KStG-Antrags in einem solchen Fall zulässig ist. Freud' und Leid beim unbestimmten Begriff des Geschäftsbetriebs Gemäß § 8d Abs. 1 Satz 3 KStG wird der Geschäftsbetrieb als "die von einer einheitlichen Gewinnerzielungsabsicht getragenen, nachhaltigen, sich gegenseitig ergänzenden und fördernden Betätigungen der Körperschaft" definiert. BMF: Entwurf eines BMF-Schreibens zur Anwendung de. Er bestimmt sich nach qualitativen Merkmalen. Das BMF-Schreiben legt diesen Begriff – u. E. nicht ganz unproblematisch – "tätigkeitsbezogen" unter Rückgriff auf den gewerbesteuerlichen Begriff des Gewerbebetriebs aus.